De l’intérêt de la Garantie d’Actif et de Passif : comprendre le mécanisme d’une convention majeure de la cession des titres d’une société
S’il est fortement recommandé de signer « une garantie d’actif et de passif », ou GAP, pour toute acquisition des titres d’une société, il est souvent difficile d’en comprendre le mécanisme et l’intérêt.
Qu’est-ce qu’une GAP ?
La GAP est une convention qui accorde une double garantie à l’acquéreur.
- Une garantie du passif et de l’actif
La GAP est une convention, qui permet, lors de la cession des titres d’une société, au cédant, de garantir l’acquéreur, pendant une durée déterminée, contre toutes variations futures à la hausse du passif ou à la baisse de l’actif pour une cause antérieure à la cession (redressement fiscal ou social notamment). Ainsi en cas de variation dommageable pour l’acquéreur, le cédant devra indemniser celui-ci proportionnellement à ladite variation intervenue.
Plus précisément, cette clause comporte deux volets :
- Une garantie de l’actif: le cédant garanti l’acquéreur contre une dévalorisation de l’actif de la société (immeuble, fonds de commerce ; matériel ; créances ; brevet ; stock …) ;
- Une garantie de passif: le cédant garanti l’acquéreur contre une augmentation du passif de la société (dettes fiscales ; dettes sociales ; dettes vis-à-vis des fournisseurs, solde de compte bancaire débiteur …).
2. Une garantie de la vie de la société
La GAP est également la convention par laquelle le cédant garanti à l’acquéreur de nombreux autres éléments de la vie de la société. Cette garantie est mise en place au travers de multiples déclarations du cédant. Il va notamment être amené à déclarer la régularité de la constitution de la société, qu’elle exerce régulièrement son activité et dispose de tous les agréments pour ce faire. Ainsi, s’il apparait que la société ne disposait pas des agréments requis contrairement aux déclarations formulées, l’acquéreur pourra demander au cédant de l’indemniser du préjudice qui en résulte.
Pourquoi recourir à une GAP ?
L’intérêt de la GAP se trouve tant du côté de l’acquéreur que du côté du cédant.
- L’intérêt pour le cédant: les contrôles préalables à la cession ou l’audit de la société, ainsi que la tenue d’une comptabilité selon les normes applicables et par un professionnel qualifié, assurent au cédant une signature de la GAP en toute confiance, bien qu’ils ne l’exonèrent pas.
- Les intérêts pour l’acquéreur: elle garantit l’acquéreur de la bonne gestion de la société antérieurement à la cession et permettra son indemnisation, notamment en cas de redressement fiscal ou social.
Comment rédiger une GAP ?
Les parties ont toute liberté pour déterminer l’étendue de la garantie (seuil de déclenchement ; plafond …) et les conditions de forme et de délais permettant de la mettre en jeu. Cependant, il est essentiel de négocier et rédiger la GAP avec méthode et rigueur afin d’éviter les désagréments liés à l’aléa de l’interprétation judiciaire.
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